Steven Abel Andrade Monar
La idea de que una empresa pueda responder penalmente es relativamente reciente en nuestra legislación ecuatoriana. Durante casi dos siglos se mantuvo el principio societas delinquere non potest, según el cual solo la persona natural podía cometer un delito.
Esta idea empezó a cambiar en 1988, cuando Klaus Tiedemann desarrolló la teoría de la culpabilidad de organización, que relaciona la responsabilidad de la empresa con los problemas que existen dentro de su propia organización.
Chile recogió esta idea en la Ley No. 20.393, del 2 de diciembre de 2009. España la incorporó en el artículo 31 bis de su Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010. Ecuador la incorporó en el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 180, del 10 de febrero de 2014. Once años después, la responsabilidad penal de la persona jurídica ya forma parte del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, en Ecuador el problema no terminó con el reconocimiento de esta responsabilidad. El siguiente problema era determinar cómo debía aplicarse la pena. Reconocer que la persona jurídica responde penalmente no es suficiente, porque también se necesita establecer cuánto debe imponerse y cómo debe graduarse.
En este punto aparece uno de los problemas de la regulación ecuatoriana: se reconoció la responsabilidad, pero no se desarrollaron de la misma manera todas las reglas necesarias para aplicarla.
Esta omisión tiene una fecha concreta. El 17 de febrero de 2021, mediante la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en materia anticorrupción, se agregó el numeral 7 al artículo 45 y se reconocieron cuatro circunstancias atenuantes para la persona jurídica.
Estas son la confesión espontánea, la colaboración con elementos nuevos y decisivos, la reparación integral del daño y la implementación previa de sistemas de integridad. El legislador estableció qué conductas podían ser consideradas como atenuantes, pero no estableció cuánto debía reducirse la pena en ninguno de estos casos.
El contraste con el artículo 259 del mismo Código es claro, porque allí sí se estableció el alcance de la reducción: “Se podrá reducir hasta un cuarto de las penas contenidas en este Capítulo, cuando la persona que ha cometido la infracción, adopte las medidas y acciones que compensen los daños ambientales”.
Es decir, en este caso el legislador sí estableció cuánto podía reducirse la pena. En cambio, el artículo 45.7 reconoce las atenuantes para la persona jurídica, pero no establece una regla que permita determinar la reducción que corresponde en cada caso.
Aquí aparece el problema de fondo. Que una circunstancia sea considerada como atenuante no significa que exista una reducción determinada. Una empresa puede invertir en un programa de cumplimiento, crear canales de denuncia, capacitar a sus trabajadores y establecer controles internos.
Sin embargo, al momento del proceso penal no tiene una regla que indique qué reducción puede recibir por estas actuaciones. El artículo 44 del Código Orgánico Integral Penal establece una reducción de un tercio cuando concurren al menos dos atenuantes, pero esta regla no resuelve todos los problemas de las sanciones aplicables a las personas jurídicas.
No explica cómo reducir sanciones como la clausura, la disolución o la prohibición de contratar con el Estado. Por eso, existe una norma que reconoce las atenuantes, pero no establece de manera completa cómo deben aplicarse.
Para que este régimen funcione, la reforma debe resolver tres problemas que actualmente no tienen una respuesta clara.
- Estándar de acreditación. Cada atenuante necesita un criterio que permita comprobar que realmente se cumple. Se debe establecer qué documento permite acreditar el momento de la confesión y cuándo una prueba puede considerarse nueva y decisiva.
También se debe determinar cómo se demuestra la reparación cuando la víctima es el Estado o la colectividad y qué elementos permiten comprobar que un programa de cumplimiento funciona y no existe solamente de manera formal.
- Cuantificación de la reducción. El Código Orgánico Integral Penal ya utiliza fracciones para establecer reducciones de pena, como ocurre en los artículos 44 y 259. La propuesta parte de estas mismas fracciones y establece una reducción según el número de atenuantes acreditadas.
De esta manera, la reducción no queda únicamente al criterio de cada juez. Una atenuante reduce la multa un tercio, dos atenuantes la mitad, tres atenuantes dos tercios y las cuatro atenuantes reducen tres cuartas partes de la multa.
- Tratamiento de las sanciones que no pueden reducirse. La disolución, la clausura definitiva y la prohibición de contratar con el Estado no pueden reducirse mediante un porcentaje. En estos casos se propone que, cuando concurran varias atenuantes, el juez pueda reemplazar estas sanciones por otras previstas en el artículo 71 del Código Orgánico Integral Penal.
Para que proceda el reemplazo, la actividad ilícita no debe ser predominante sobre la lícita y la sanción reemplazante debe mantener una relación con la gravedad del delito. Una referencia para esta propuesta se encuentra en el artículo 66 bis del Código Penal español.
Un régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica que reconoce atenuantes, pero no establece cómo deben aplicarse, genera problemas tanto para la empresa como para el sistema penal. La empresa que cuenta con un programa de cumplimiento no puede conocer qué efecto tendrá ese esfuerzo sobre la sanción.
El juez tampoco cuenta con una regla que determine cuánto debe reducirse la pena o qué hacer cuando la sanción no puede reducirse mediante un porcentaje. Al mismo tiempo, la falta de una consecuencia clara reduce el incentivo para que las empresas adopten medidas para prevenir delitos.
El artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador establece que la seguridad jurídica se fundamenta en la existencia de normas previas, claras y aplicadas por las autoridades competentes. En este caso, las atenuantes del artículo 45.7 existen y están reconocidas por la ley, pero no tienen reglas suficientes para determinar su efecto sobre la sanción.
Por eso, el problema no está en reconocer las atenuantes, sino en establecer cómo deben aplicarse. Mientras esto no se regule, la persona jurídica que cumpla con estas condiciones no puede saber cuál será el efecto de su actuación dentro del proceso penal.
Bibliografía
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