LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN ECUADOR: ¿CRITERIOS NETAMENTE RETRIBUTIVOS?

Paúl Fernando Jácome Borja

Resumen

El artículo 54 del Código Orgánico Integral Penal-en adelante COIP-, regula los presupuestos bajo los cuales el organismo jurisdiccional competente determinará la pena del o los intervinientes dentro del marco de un suceso delictivo. Ahora bien, pese a que la retribución juega un papel sustancial en la elaboración del marco penal abstracto y, especialmente, en la determinación judicial de la pena en sentido estricto, no es el único fundamento dogmático para la determinación de esta, más bien, la culpabilidad ejerce un rol de límite máximo a la condena judicial y en armonía con finalidades prospectivas, el sentenciado recibiría una condena “proporcional” y al mismo tiempo “no desocializadora”, como consecuencia de la configuración del injusto penal.

Determinación judicial de la pena.

1. Introducción.

Sin lugar a duda, el derecho penal constituye el ejercicio más severo del poder punitivo del Estado, pues la consecuencia jurídica por la configuración del ilícito penal radica en la ejecución de una pena privativa de libertad en detrimento del infractor. El artículo 51 del COIP otorga una definición de pena, cuyo núcleo nos permite inferir que la imposición de la sanción jurídico penal conlleva una injerencia en los derechos fundamentales del culpable, a saber: libertad ambulatoria, patrimonio. Es decir, la imposición de la pena implica el “sufrimiento” por parte de quien ha sido declarado penalmente responsable mediante sentencia condenatoria ejecutoriada. Penaranda (2015) sostiene que: “la pena es una privación de derechos, plasmada en la ley e impuesta por la autoridad competente, como castigo por la realización de un hecho jurídicamente desaprobado y constitutivo de delito a aquel responsable de su comisión” (p.259).

Ahora bien, ¿cuál es el fundamento para justificar la cantidad de “dolor” que el penalmente responsable debe soportar?, ¿cuáles son las directrices que deben ser acatadas por el legislativo y el juez que habiliten la imposición de una pena justa?

Lejos de constituir una cuestión previsible, la determinación judicial de la pena ha adquirido dentro de la discusión dogmática diversas posturas que han evolucionado progresivamente. Lamentablemente, en la República del Ecuador, la producción y desarrollo doctrinario de la determinación judicial de la pena desde la academia, ha sido nulo. Pese a que el artículo 54 del COIP prevé los aspectos que el juzgador debe tomar en consideración para la determinación de la pena, nuestra academia ha soslayado pronunciarse, si dichos lineamientos se encuentran en anuencia con las finalidades de la pena reconocidas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Más aún, la academia ecuatoriana tampoco se ha cuestionado hasta el momento, cuál es el fundamento dogmático del artículo 54 ibidem; es decir, cuál es la teoría de la determinación judicial de la pena compatible con el derecho positivo ecuatoriano.

El presente trabajo intenta dar respuesta a esta interrogante, es decir, en las próximas líneas el lector podrá inmiscuirse en los más profundos recovecos de la determinación judicial de la pena para esclarecer el fundamento que ha adoptado el legislador en torno a la individualización del castigo.

2. La determinación judicial de la pena, ¿obedece netamente a criterios retributivos?

En términos de Peralta (2008), la determinación judicial de la pena es el acto jurídico mediante el cual el juez fija la cantidad de pena que le corresponde a una persona responsable de una conducta que se encuentra subsumida en un tipo de la parte especial (p. 600). Por su parte, Mir Puig (2016) sostiene que la determinación de la pena constituye la fijación de la consecuencia punitiva que corresponda aplicar como respuesta frente a la comisión del ilícito penal (p.758)

Tal y como ha quedado expuesto en el resumen de la presente investigación, el artículo 54 del COIP consagra los lineamientos bajo los cuales el organismo jurisdiccional tendrá que fijar la(s) pena del procesado o procesados en el marco de un suceso delictivo. Dicho artículo, contempla tres presupuestos para que pueda determinarse la pena exacta de cada interviniente: a) La circunstancia del hecho punible, con sus agravantes y atenuantes; b) Las necesidades y condiciones especiales o particulares de la víctima y la gravedad de lesión a sus derechos; c) El grado de participación y todas las circunstancias que limiten la responsabilidad penal. Inclusive, el artículo 53 del mismo COIP, prevé que el juzgador no podrá imponer penas más severas que las fijas en los tipos penales, garantizando el principio de legalidad y la retribución en la fijación de las penas, ya que no debemos soslayar que la retribución es sustancial para la elaboración de los marcos penales abstractos.

Prima facie, parecería ser que el artículo 54 obedece a directrices retributivas para la determinación de la pena; no obstante, aventurarnos a arribar a dicha conclusión no aportaría en nada al estado de la cuestión, ya que el debate merece ser analizado con mayor profundidad.

Pese a que el lector con absoluta seguridad conocerá el alcance de la terminología “retribucionismo”, o, “retribución”, con el objetivo de dotar de coherencia sistemática a este artículo es menester traer a colación la definición de esta finalidad absoluta de la pena. La retribución -cuyos precursores son los mundialmente conocidos Kant y Hegel-, postulan que la imposición de un mal a quien causa otro mal es justo, resultando ello necesario para soportar la estructura del sistema penal con el objetivo del restablecimiento de la “justicia terrenal”. (Rodríguez, 2019, p.223).

Es menester traer a colación que el propio COIP reconoce que la finalidad de la pena es dual: a) Prevención General y b) Prevención Especial Positiva, de conformidad con el artículo 52 de dicho cuerpo normativo. La prevención general que tiene como finalidad disuadir a la sociedad para evitar la comisión de delitos, lleva el nombre de “prevención general negativa”. Precisamente, bajo este modelo la pena operaría frente a los individuos como un instrumento de coacción psicológica que disuade la comisión de delitos por medio de la conminación legal y, ulteriormente, mediante la ejecución de la pena respectiva (ibidem, p. 225).

Por su parte, la prevención general positiva busca que la pena sea el instrumento por medio del cual la sociedad sea consciente de la vigencia del orden jurídico y, con ello, las personas tomen conciencia que determinadas conductas se encuentran prohibidas. Mir Puig (2016) sintetiza que este fin de la pena justifica que la prevención general podría alcanzarse por medios más sutiles que los de la “disuasión” y por ello, el fundamento de esta no subyace en la represión a los potenciales delincuentes sino afirmando positivamente el derecho frente a toda la sociedad (p.89). Roxin citado por Peralta (2008), sostiene que la pena incide en la sociedad mejorando la internalización de los valores confrontados por el delito y también, mediante la sanción jurídico penal se logra un efecto de pacificación, por medio del restablecimiento de la sociedad conmocionada por el delito (p. 604). Consecuentemente, la pena tendría la misión de cuidar que los hombres continúen valorando como moralmente vinculante a la norma lesionada por el injusto, restando importancia a la infracción ocurrida (Frister, 2016, p.68).

Asimismo, la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 201[1], consagra a la rehabilitación social (Prevención Especial Positiva) como su finalidad de la pena, que a la vez forma parte de una clasificación macro, conocida como prevención especial. A diferencia de la prevención general cuyo destinatario es la sociedad en conjunto, en el caso de la prevención especial, sus destinatarios son quienes ya han sido juzgados penalmente y se busca evitar la reincidencia de estos. Para Rodríguez (2019), Von Lizst concibió a la pena como la institución estatal que reduce las posibilidades de reincidencia por medio de la corrección, intimidación e inocuización. La corrección operaría como el mecanismo de aplicación frente a delincuentes necesitados y capaces de corrección (prevención especial positiva), la intimidación frente a delincuentes no necesitados de corrección y la inocuización frente a delincuentes incapaces de corregir (p. 227).

El reconocimiento dual de la finalidad de la pena en el COIP no debe ser pasado por alto, toda vez que, el mismo artículo 54 literal a) ibidem, ya otorga una respuesta clara en torno a que la determinación de la pena no tiene una naturaleza puramente retrospectiva, pues incorpora ciertas atenuantes como circunstancias modificadoras de la pena, las mismas que son de corte prospectivo, por ejemplo: la cooperación eficaz contemplada en el artículo 46 del COIP bajo el siguiente tenor literal: “la persona procesada que suministre datos o informaciones precisas, comprobables y relevantes para la investigación, se le impondrá un tercio de la pena que le corresponda, siempre que no existan agravantes no constitutivas o modificatorias de la infracción”.

Por ello, la respuesta a la pregunta inicial es negativa. No, la determinación judicial de la pena en el COIP no obedece solamente a criterios retributivos. Sin embargo, la retribución sí ejerce un papel esencial para la determinación de la pena.

Precisamente, este trabajo consiste en el análisis de las teorías de determinación judicial de la pena, cuyo objetivo subyace en hacer visible el tipo de fundamentación dogmática que se esconde tras el artículo 54.

3. Teorías de determinación judicial de la pena.

Una de las teorías de determinación judicial de la pena que en sus inicios alcanzó una gran cantidad de adeptos, es la denominada “Teoría del Espacio en Juego” o Spielraumtheorie. Para la Teoría del Espacio en Juego la retribución constituye el fundamento y límite de la pena, para lo cual, se le otorga al juzgador “un espacio de maniobra” dentro del margen de penas que ya son adecuadas con la retribución (penas que son las previstas por el legislador en la escala penal), pero que, sin ayuda de la fijación de fines preventivos, el mismo organismo jurisdiccional no podría arribar a una pena precisa acorde a su culpabilidad (Basso, 2021, p. 203). Claramente, la teoría del espacio en juego ha tenido una especial preponderancia en otros postulados como la teoría de la prohibición del desbordamiento de culpabilidad de Roxin, pues acertadamente ha fijado que el límite de la pena es la culpabilidad del sujeto; sin embargo, la misma difícilmente podría ser el paradigma bajo el que se ha construido el artículo 54 del COIP.

Personalmente, la mayor debilidad que no debe ser soslayada en la Spielraumtheorie radica en que pueden haber supuestos en los que dentro de un hecho delictivo, por ejemplo, el autor no requiera ser resocializado y con ello, la finalidad preventiva juegue un rol inútil; ergo, ante la imprecisión de la retribución para la determinación de una pena exacta, el infractor se vería imposibilitado de ser sentenciado con una pena justa conforme a su intervención, desembocando en que la teoría del espacio en juego pueda tener roces con la práctica judicial.

Aunado a lo anterior, si bien es cierto el legislador realiza guiños a finalidades preventivas, al mismo tiempo ha omitido pronunciarse de manera expresa si una vez ponderados los factores de individualización, la fijación de la pena exacta debe obedecer a la prevención general o prevención especial, es decir, las finalidades preventivas deben obligatoriamente orientar el quantum definitivo bajo la Spielraumtheorie. Debido a la falta de claridad con respecto a la orientación del quantum punitivo y aunado a que nuestra norma suprema otorga especial relevancia a la rehabilitación social como fin de la pena en detrimento de una excesiva preponderancia a la retribución, este trabajo deberá continuar escarbando los recovecos de la dogmática penal para encontrar el fundamento del artículo 54.

Una segunda postura de la determinación judicial de la pena es la llamada “Teoría de la pena puntual” o Punktstrafetheorie de Arthur Kaufmann. En anuencia con la teoría del espacio en juego, ambas posturas coinciden en que la culpabilidad es el fundamento y límite de la pena, sin embargo, a diferencia de la Spielraumtheorie, Kaufmann sostiene que no existe un “margen de penas adecuadas a la culpabilidad” postulando al mismo tiempo que la pena adecuada es solo una debido a su naturaleza metafísica, a la que el juzgador tan solo podría aproximarse, y con ello, cualquier pena que esté por encima o por abajo no resultará acorde con la culpabilidad del autor, desligándose totalmente del auxilio de fines preventivo-generales o preventivo-especiales (Rizzi, 2020, p.65). Evidentemente, la teoría de la pena puntual tampoco podría ser el fundamento dogmático del artículo 54, pues como se ha dicho con anterioridad, la determinación de la pena en Ecuador no obedece netamente a fines retributivos, más aún, cuando el COIP contempla como finalidades de la pena a la prevención general y prevención especial positiva. Asimismo, el carácter metafísico otorgado por Kaufmann la hace incompatible con la práctica judicial y debido a que, si el juez tan solo puede “aproximarse” a la determinación de la culpabilidad del sujeto, ello conlleva que se quebrante su propio axioma retributivo.

La “Teoría de los Dos Niveles” o Stufentheorie, presenta una gran diferencia con sus predecesoras. Los postulados de Horn, realizan una diáfana distinción entre dos estadios: a) determinación de la pena en sentido estricto, cuyo núcleo es fijar el quantum de la pena estrictamente en función de las pruebas que reflejen la gravedad de la infracción (retribución), b) determinación de la pena en sentido amplio, cuyo núcleo no versa en la determinación del quantum, sino a la manera en cómo se ejecutará la pena (fines preventivos)(Basso, 2021, p. 204). Específicamente, la concepción de pena en sentido amplio ha permitido la introducción de instituciones como: suspensión condicional de la pena, régimen abierto, régimen semiabierto, etc., que, en realidad, obedecen a criterios prospectivos de prevención especial. Precisamente, hay que recordar que el COIP abarca dichas instituciones, y que inclusive una de las finalidades de la pena subyace en la prevención especial positiva o rehabilitación social, máxime, este fin prospectivo está reconocido a nivel constitucional.

Empero, el gran déficit de la teoría de los dos niveles radica en que su fundamento se basa en la distinción total entre dos estadios de la determinación judicial de la pena, cuyo núcleo responde a fines distintos, a saber: determinación de la pena en sentido estricto (retribución) y determinación de la pena en sentido amplio (prevención). Esta distinción además de no ser compatible con el derecho positivo es difícilmente aplicable por los tribunales penales. Esta aseveración se la realiza en función del siguiente ejemplo: Piénsese en el caso de una organización delictiva conformada por una pluralidad de miembros que está siendo juzgada por el delito de delincuencia organizada, y uno de sus integrantes decide aportar información a las autoridades de como la organización estructuró sociedades para el blanqueo de capitales. Debido a esta “cooperación eficaz”, dicho autor del delito de delincuencia organizada se verá beneficiado por la atenuante trascendental del artículo 46 ya en el estadio de la imposición de la pena en sentido estricto. Consecuentemente, la práctica judicial y el derecho positivo rechazan la adopción de la Stufentheorie, pues la fijación del quantum punitivo también toma en consideración aspectos prospectivos (preventivos) y no netamente retrospectivos (retribución). En pocas, la Stufentheorie tampoco es el fundamento de la determinación judicial de la pena en nuestro ordenamiento jurídico.

De igual manera, la teoría del acto de configuración social no es el sustento del artículo 54 del COIP. En palabras de Rizzi (2020), la tesis central del acto de gestación social radica en que el juez tiene que hallar una pena adecuada a la culpabilidad conforme a la conciencia de la comunidad jurídica, es decir, mediante la imposición de la pena, el juzgador continúa con el trabajo valorativo iniciado por el legislador al construir las escalas penales, configurando así, un acto creador de derecho (p.68). Ahora bien, los jueces tienen un margen de maniobra para modificar la pena retributiva únicamente a fin de maximizar la convicción jurídica de la población en el derecho (ibidem), lo que responde a cuestiones de prevención general positiva, descartando fines de rehabilitación social. Ostensiblemente, la teoría del acto de configuración social no es compatible con el régimen de la determinación judicial de la pena en Ecuador, ya que recordemos, la prevención especial positiva ocupa una posición central en nuestro ordenamiento jurídico.

La teoría de la proporcionalidad, cuyo precursor es Von Hirsch y que ulteriormente ha contado con aportes significativos de Hörnle, se fundamenta en la fijación de penas proporcionadas en función con la idea de “merecimiento” y, además, con sustento en la idea de censura, es decir, la pena deberá ser proporcional a la reprochabilidad que la sociedad censure con respecto a la comisión de determinado delito (Basso, 2021, p. 207). Naturalmente, las nociones de “proporcionalidad”, “merecimiento”, hacen clara alusión a que la determinación de la pena es retributiva, pues tal y como lo ha señalado Feijoó (2007), la teoría de la proporcionalidad dicta que la orientación de la determinación de la pena debe depender del injusto culpable o de la gravedad del hecho, ergo, de la dimensión del desvalor del hecho (p. 9).

En anuencia con el postulado anterior, para reflejar la relación existente entre la censura del ilícito penal y el castigo merecido, la doctrina distingue entre proporcionalidad ordinal y proporcionalidad cardinal. La proporcionalidad ordinal busca garantizar la igualdad en el sistema de penas, es decir, delitos más graves que otros, tendrán que recibir penas mayores que delitos leves y, delitos de gravedad semejantes, tendrán que recibir penas similares; contrario sensu, la proporcionalidad cardinal implica la fijación del punto de partida dentro de la escala penal de determinado delito, dependiendo de su gravedad. En pocas palabras, la proporcionalidad cardinal refiere al nivel de severidad previsto por el sistema (Rizzi, 2021, p. 70).

Ahora bien, el profesor Von Hirsch realizó la distinción entre pena en sentido abstracto, cuyo núcleo se sustenta en el margen legal previsto por el legislador en ejercicio de sus funciones político-criminales recurriendo simultáneamente a fines preventivos y de retribución. Por otro lado, la pena en sentido concreto responde únicamente a la culpabilidad del agente, teniendo en cuenta el grado de afectación desde “una perspectiva de la víctima” y no desde “la perspectiva de la víctima”. Es decir, no se toma en consideración a la víctima en concreto, sino que se adopta un modelo normativo de víctima (Ibidem, p. 72).

En cuanto a la pena en sentido abstracto, específicamente, en cuanto a la proporcionalidad cardinal, el punto de anclaje en la escala penal debe tomar en consideración el sufrimiento que causa la ejecución de una pena privativa de libertad como instrumento de disuasión del delito, pues ese margen de disuasión detendrá a los individuos que son “morales” pero “falibles” a la comisión del delito; ergo, dicha tesis toma en consideración fines de prevención general negativa.(Ibidem, pp. 70-71).

Si bien es cierto, pese a que se ha contemplado en el COIP a la prevención general como una finalidad de la pena, es difícil concebir que el legislador haya pensado en la idea de “disuasión” cuando fijó a la prevención general como fin legítimo de la pena, más aún, tomando en consideración que la prevención especial positiva es el fin constitucionalmente reconocido; consiguientemente, la prevención general a la que hace mención el COIP, versa sobre la reafirmación de la vigencia de la norma. Adicionalmente, la tesis del profesor Von Hirsch no contempla de modo alguno a la prevención especial positiva, haciéndola incompatible con el ordenamiento jurídico ecuatoriano, ya que la rehabilitación social se encuentra consagrada a nivel constitucional y reconocida en el COIP.

No menos importante, la teoría de la proporcionalidad busca que la imposición de la pena se condiga con el plano material, es decir, que la sanción merecida tome en consideración el grado de afectación que tuvo la víctima. A priori, parecería que existe una evidente compatibilidad entre esta teoría de determinación judicial de la pena y el artículo 54 del COIP, más aún, cuando el numeral segundo de dicho precepto normativo, obliga al organismo jurisdiccional a que la individualización del castigo debe tomar en consideración el grado de afectación o del daño soportado por la víctima. Empero, es oportuno recordar que la determinación judicial de la pena bajo los postulados de la teoría de la proporcionalidad busca que el castigo sea justo, desvalorando la afectación que tuvo la víctima desde un plano valorativo o normativo y no desde la afectación que tuvo la víctima individualizada en el marco del procedimiento judicial concreto, lo que desafía en inciso segundo del artículo 54 del COIP.

Finalizando con el análisis de la teoría de la proporcionalidad, es importante destacar que actualmente, además de la evidente lesividad que se refleja de las infracciones mala in se que se condicen con delitos del derecho penal nuclear, cuyos hechos deben criminalizarse de modo obligatorio por cualquier legislación, ya que se afectan bienes jurídicos protegidos como vida, integridad física, etc. ( Silva, 2025, p. 215), los delitos mala quia prohibita, constituyen a día de hoy los injustos más censurables a efectos de la sociedad, debido a que su punibilidad se sustenta en infracciones que quebrantan los deberes de los ciudadanos con los Estados en concordancia con una expansión del derecho penal de tercera velocidad (ibidem), a saber: lavado de activos, defraudación tributaria, delincuencia organizada, etc.

La gravedad en la censura que se pretende comunicar a la sociedad con la fijación de penas privativas de libertad a estas conductas se puede abstraer con los marcos penales abstractos continuamente reformados por el legislador ecuatoriano. Por ejemplo, quien financie o ejerza el mando de una organización criminal cuya finalidad sea la comisión de delitos, actualmente es castigado con una pena que oscila entre los veintidós y veintiséis años, cuya pena es similar a la de un delito como asesinato, cuya afectación a la víctima es evidente, pese a que el delito de delincuencia organizada sanciona excepcionalmente actos preparatorios.

Consiguientemente, debido a la expansión del derecho penal que ha provocado una mayor severidad en el castigo de delitos mala quia prohibita, la aplicación de la teoría de la proporcionalidad no ofrecería una respuesta satisfactoria para la determinación judicial de la pena considerando la afectación al modelo “normativo de víctima”, pues la lesividad de la vulneración a los bienes jurídicos protegidos de los delitos mala quia prohibita no responden a la lógica de “afectación al nivel de vida de la víctima” como lo postuló en su momento Hörnle para determinar el quantum punitivo del autor del delito en sede judicial, sino que al contrario, dichos bienes jurídicos protegidos mayormente responden a intereses colectivos cuya afectación será difícilmente cuantificable, a diferencia de otros intereses socialmente valiosos como la vida, integridad física, etc. Ergo, los postulados de Von Hirsch y Hörnle presentarían una baja aplicabilidad operativa dentro de los tribunales penales ya no únicamente ecuatorianos, sino más bien a nivel general en el derecho continental.

Claus Roxin mediante la teoría de la “Prohibición del Desbordamiento de Culpabilidad”, quizás es quien ha sustentado una tesis que podría encontrarse más acorde con la determinación judicial de la pena en Ecuador. Pese a que Roxin concibe a la retribución como el límite máximo en la determinación de la pena, a diferencia de los postulados de la Spielraumtheorie, la culpabilidaddeja de ser el fundamento y el mismo se extrapola hacia aspectos prospectivos. Por consiguiente, Roxin abandona un “fundamentalismo kantiano” y acepta que la determinación judicial de la pena puede ser menor a la exigida por la culpabilidad, en supuestos en los que dicha rebaja sea deseable con fines de garantizar la reinserción social del delincuente. En palabras de Peralta (2008), al no ser la culpabilidad el fundamento del castigo es plausible la imposición de una pena por debajo de su límite y el límite mínimo estará a cargo de una necesidad del castigo (pp. 607-608).

No obstante, los postulados de la teoría de la prohibición del desbordamiento de la culpabilidad son claros al conceder que por razones de prevención especial positiva la pena podría ser menor a la “exigida por la culpabilidad”, siempre y cuando no se afecte la vigencia de la norma (prevención general positiva). En anuencia con la conclusión previamente esgrimida, Basso (2021) sostiene que esta teoría admite la legitimidad en la imposición de penas por debajo de lo exigido, siempre que así lo aconsejen consideraciones de corte preventivo-especial positivo (evitación de la desocialización) y que acaten, los requerimientos de prevención general positiva que derivarían en la cláusula de defensa del ordenamiento jurídico (p. 205), lo que sin duda se asemeja mucho a postulados modernos de teorías de la pena, especialmente al “Retribucionismo Consecuencialista”, cuyos cimientos se basan en la capacidad de la pena merecida para mantener a futuro la autoridad del derecho (Mañalich, 2015, pp. 10-16).

La determinación judicial de la pena en el COIP comparte muchos aspectos con la teoría de la prohibición del desbordamiento de la culpabilidad, sin que pueda concluirse categóricamente que el artículo 54 adopta los postulados de esta teoría de determinación de la pena.

El principio según el cual la culpabilidad constituye un límite a la pena se encuentra ampliamente reconocido en la tradición penal continental y este principio encuentra manifestación en los numerales primero, segundo y tercero del artículo 54 COIP, máxime cuando el legislador de manera expresa ha estipulado que el juzgador deberá fijar la pena en función del grado de intervención delictiva, las circunstancias del hecho y todas las circunstancias que limiten la responsabilidad penal.

Asimismo, es evidente que de lege data se ha pretendido que la pena privativa de libertad no desocialice al sentenciado (prevención especial positiva) por disposición constitucional, pues recordemos que se encuentran reguladas dentro de nuestra legislación instituciones como la suspensión condicional de la pena; sin embargo, la realidad penitenciaria en Ecuador es diametralmente opuesta a la pretendida.

Por último, la pena privativa de libertad determinada judicialmente debe fijarse respetando un mínimo necesario para preservar la vigencia de la norma, finalidad que se encuentra plasmada en el artículo 52 del COIP (prevención general positiva).

Empero, el estado de la cuestión presenta matices. En primer lugar, el derecho positivo no admite de manera expresa que el juzgador se encontrará habilitado para la fijación de la pena por debajo del marco penal cuando así sea deseable por razones de prevención especial positiva, pese a que dentro de la práctica judicial aquello pueda ser posible en delitos de baja gravedad, como por ejemplo un hurto. Precisamente, otro de los matices se deriva de este mismo punto extrapolándolo hacia infracciones más graves.

Por ejemplo, imaginémonos el caso en que un empresario de alta capacidad económica y educado en las mejores universidades, decidió constituir una empresa fantasma X que realmente no ejerce actividad económica alguna y cuyo representante legal es un trabajador de otra de sus empresas, llamémosla Y. En la declaración del Impuesto a la Renta de Personas Jurídicas del ejercicio fiscal 2025, la empresa Y por disposiciones de su gerente general (nuestro empresario), incluyó facturas falsas que simularon negocios jurídicos reales celebrados entre X y Y, pese a no corresponderse con ninguna transacción económica real. Es decir, mediante la incorporación de estas facturas falsas se incluyeron supuestos gastos deducibles para reducir la cuota fiscal correspondiente, evitando así el pago de los tributos debidos al Servicio de Rentas Internas, configurando así el Delito de Defraudación Tributaria.

La pena privativa de libertad en este caso oscilaría entre los siete a diez años, es decir, este sería el marco legal abstracto. Ahora bien, debido a la condición económica del empresario, así como también debido a su formación, ¿ realmente el autor de este delito requiere ser rehabilitado? Todo nos parecería indiciar que no, pues fácilmente podremos colegir que el sujeto aprehendió en todo momento la ilicitud de su conducta y con ello, la imposición de una pena privativa de libertad tan severa, ocasionaría el efecto contrario, esto es, su desocialización.

Bajo este análisis, el tribunal penal debería determinar judicialmente la pena por debajo del umbral de la “culpabilidad” del autor, pues así lo aconsejan las necesidades preventivas. No obstante, esa previsión no se encuentra regulada dentro del artículo 54 del COIP, todo lo contrario, su redacción parecería centrarse a que se debe respetar los límites retributivos máximos y mínimos, dejando de lado las necesidades preventivas -con excepción de los delitos en los que aplica la suspensión condicional de la pena y las circunstancias atenuantes-. Aunado a ello, en la práctica judicial ecuatoriana me resultaría difícil concebir que en este caso de estudio, un juez se anime a fijar una pena por debajo del umbral del marco legal abstracto.

Por consiguiente, pese a que la teoría de la prohibición del desbordamiento de la culpabilidad es el fundamento dogmático que más se puede asimilar al régimen de determinación judicial de la pena en Ecuador, caeríamos en un yerro si la conclusión de este trabajo radicaría en que el legislador adoptó estos postulados para el artículo 54 del COIP.

4.Conclusión

La determinación judicial de la pena inexorablemente constituye una disciplina intrínsecamente relacionada con los fines de la pena. Aunque la retribución juegue un papel importante en la imposición del castigo, no debe soslayarse que la doctrina de la determinación judicial de la pena desde sus inicios se ha auxiliado en fines prospectivos para la fijación exacta de la “sanción justa”.

Es decir, la dogmática penal estimó a lo largo de los años que la sanción del sujeto no puede fijarse netamente en función de la “gravedad del delito”, es más, la única teoría que rechazó de manera expresa necesidades preventivas, ha sido la que más críticas recibió, debido a que la Punktstrafetheorie puntualizó que la pena acorde a la culpabilidad del sujeto no se puede alcanzar por su naturaleza metafísica.

Inclusive, Silva (2012) explica que la determinación judicial de la pena es un campo en el que no solamente tiene incidencia cuestiones que giran el torno al hecho realizado, sino que también entrarían en juego consideraciones político-criminales sobre el hecho realizado o la personalidad del autor, mezclándose lo retrospectivo con lo prospectivo (p. 3).

Mediante la introducción de finalidades preventivas en mayor o menor medida, sea en la determinación de la pena en sentido abstracto o en sentido concreto, la dogmática intentó dar respuesta a la pregunta de: ¿cuál es el sustento bajo el cual los jueces fijan la cantidad de castigo para una persona sentenciada?

El artículo 54 del COIP, en sus numerales primero, segundo y tercero hace menciones a criterios retributivos o, que, de alguna manera, orienten la sanción hacia la idea de una pena merecida conforme al hecho que se le reprocha al autor. Sin embargo, la inclusión de atenuantes como la “cooperación eficaz” hacen muy difícil sostener que la determinación judicial de la pena sea completamente retrospectiva, aún más, cuando el propio artículo 52 ibidem y el artículo 201 de la Constitución dotan de gran relevancia a la prevención especial positiva, cuya presencia es trascendental para la individualización del castigo.

Contrario sensu, es más sensato concluir que la determinación judicial de la pena en Ecuador mayormente adopta una corriente retributiva en cuanto a sus límites máximos y mínimos, con ciertos matices de prevención especial positiva, reafirmando la autoridad del ordenamiento jurídico a través de la imposición de condenas justas.

El análisis precedente permite colegir que el artículo 54 del COIP no responde íntegramente a ninguna de las teorías contemporáneas sobre determinación judicial de la pena. Lejos de dejar zanjado esta problemática, las conclusiones a las que se han llegado no pretenden dejar cerrado este debate, al contrario, pretendemos alentarlo.

Referencias bibliográficas

Libros

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Revistas:

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Legislación:

Código Orgánico Integral Penal [COIP], R.O. Suplemento 180 de 10 de febrero de 2014, reformado por última vez R.O. N/D 18 de septiembre de 2024.

Constitución de la República del Ecuador [CRE], R.O. 449 de 20 de octubre de 2008, reformado por última vez R.O. Suplemento 181 de 11 de marzo de 2025.

[1] CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR:

Art. 201.- El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad, así como la protección de las personas privadas de libertad y la garantía de sus derechos.

El sistema tendrá como prioridad el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad.

Perfil

Abogado penalista graduado de la PUCE (Ecuador), con 5 años de experiencia en litigio penal. Especialista en Derecho Penal (Universidad de Buenos Aires) y Máster en Derecho Penal con mención en Delincuencia Patrimonial, Económica y de la Empresa (Universidad Autónoma de Madrid). Enfoque en delitos contra la administración pública y recursos de casación.

Contacto: Quito, Ecuador · 0979247404 · pauljacomeborja25@gmail.com

Experiencia laboral

FEXLAW (dic. 2025 – jun. 2026) – Abogado Senior Penal: estrategias de defensa en delitos contra la propiedad y el sistema financiero.
TSC Group Abogados (dic. 2020 – sept. 2024) – Abogado Senior, Área Penal y Constitucional: litigio en audiencias penales, recursos de casación, garantías jurisdiccionales.
Consultorios Jurídicos Gratuitos PUCE (jun. – nov. 2019) – Pasante, Área Penal.
Consultores Tributarios Ecuatorianos (TRIBUTEC) (dic. 2018 – jun. 2019) – Asistente Legal, Área Corporativa y Procesal Civil.
Asesor externo del Asambleísta Johnny Lavayén Tamayo (oct. 2024 – jul. 2025) – consultas y proyectos de ley sobre el COIP.

Educación

Grado en Derecho – PUCE (2016–2020)
Especialización en Derecho Penal – Universidad de Buenos Aires (2022–2023)
Maestría en Derecho Penal (Delincuencia Patrimonial/Económica) – Universidad Autónoma de Madrid (2024–2025)